피고인은 2021. 12. 11. 03:00경 경북 성주군 성주읍 경산리에 있는 성주특수세탁 앞 도로부터 같은 읍 용산리 용산3길 16-1 앞 마당에 이르기까지 약 3km 구간에서 87우****호 코란도 차량(이하 ‘이 사건 차량’이라 한다)을 운전을 한 후 위 장소로 출동한 성주경찰서 중부지구대 소속 경위 B로부터 피고인의 얼굴에 홍조를 띠고 횡설수설하는 등 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할만한 상당한 이유가 있어 수차례 음주측정기에 입김을 불어 넣는 방법으로 음주측정에 응할 것을 요구받았음에도 정당한 사유 없이 응하지 아니하였다.
원심은 아래와 같은 이유를 들어 이 사건 항소이유와 같은 피고인의 주장을 배척하고 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.
경찰관이 피고인을 상대로 음주측정을 요구하기 위하여 피고인의 주거지에 들어간 것은 현행범체포 내지는 범죄의 예방과 제지를 위한 것으로서, 형사소송법 제212조 내지 경찰관 직무집행법 제6조, 제7조에 근거한 것이지 이를 가리켜 주거침입죄로 평가할 여지는 없다.
⑴ 사건의 경위
기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
① 피고인은 2021. 12. 11. 새벽에 경북 성주군 성주읍 소재 성주특수세탁 앞에 주차된 이 사건 차량의 운전석에서 차량 시동을 켠 채 자고 있었다.
② 피고인이 위와 같이 수면을 취하면서 잠결에 가속페달을 자꾸 밟아 인근 주민이 신고하였고, 이에 경찰관들은 같은 날 02:39경 위 장소에 도착하여 피고인의 음주운전 여부를 확인하였는데 음주는 하였으나 운전은 하지 않은 것으로 확인되어 피고인에게 음주운전하지 말 것을 경고한 후 이동하였다.
③ 피고인은 같은 날 03:00경부터 귀가를 위해 이 사건 차량을 운전하였는데, 앞서 출동하였던 경찰관들이 그 인근을 순찰하던 중 같은 읍 소재 성주군청 인근 도로에서 운행 중이던 이 사건 차량을 발견하고 운행을 중단케 하는 등의 별도 조치를 취하지는 않은 채 이 사건 차량을 추적하였다.
④ 피고인은 같은 날 03:10경 최초 운전을 시작한 곳에서부터 약 4㎞ 떨어진 피고인의 주거지에 도착하여 주거지 내 마당에 이 사건 차량을 주차하였다.
⑤ 이 사건 차량을 추적하던 경찰관들은 피고인이 위와 같이 주차하자 피고인 주거지의 마당에 들어와1) 피고인을 상대로 같은 날 03:14경에서 03:24경까지 3차례에 걸쳐 음주측정을 요구하였는데, 피고인은 그 요구를 모두 거절하였다.
⑷ 범죄의 예방·제지 내지 위험방지를 위한 주거지 출입으로서 적법한지 여부(부정)
「경찰관 직무집행법」제6조는 “경찰관은 범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에게 필요한 경고를 하고, 그 행위로 인하여 사람의 생명·신체에 위해를 끼치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 긴급한 경우에는 그 행위를 제지할 수 있다.”고 정하고 있고, 제7조 제1항은 “경찰관은 제5조 제1항·제2항 및 제6조에 따른 위험한 사태가 발생하여 사람의 생명·신체 또는 재산에 대한 위해가 임박한 때에 그 위해를 방지하거나 피해자를 구조하기 위하여 부득이하다고 인정하면 합리적으로 판단하여 필요한 한도에서 다른 사람의 토지·건물·배 또는 차에 출입할 수 있다.”고 정하고 있다. 위 각 조항 중 경찰관의 제지 내지 출입에 관한 부분은 범죄의 예방, 위해의 방지, 피해자 구조를 위한 경찰 행정상 즉시 강제, 즉 눈앞의 급박한 경찰상 장해를 제거하여야 할 필요가 있고 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 의무를 명하는 방법으로는 그 목적을 달성하기 어려운 상황에서 의무불이행을 전제로 하지 않고 경찰이 직접 실력을 행사하여 경찰상 필요한 상태를 실현하는 권력적 사실행위에 관한 근거조항이다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2014도17900 판결 등 참조).
그런데 기록을 통해 알 수 있는 사정 즉, ① 경찰관들이 피고인의 주거지에 들어올 당시, 피고인은 이미 자신의 주거지에 도착하여 주거지 마당에 이 사건 차량을 주차한 상태였으므로, 추가적인 음주운전으로 인해 피고인 자신이나 타인의 생명·신체에 위해를 끼치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 긴급한 상황이었다고 볼 수 없는 점, ② 만약 경찰관들이 피고인의 음주운전으로 인해 피고인 자신이나 타인의 생명·신체에 위해를 끼치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있다고 판단하였다면 성주군청 인근 도로에서 운행 중이던 이 사건 차량을 최초 발견하였을 때 그 즉시 운행을 중단케 하는 등의 조치를 취하여야 할 것임에도, 오히려 피고인이 약 4㎞나 운전하여 주거지에 도착할 때까지 그냥 추적하는 조치만 취하였던 점 등을 고려하면, 경찰관들이 피고인의 주거지에 임의로 들어간 행위를 범죄의 예방 또는 위험 방지를 위한 경찰 행정상 즉시강제로서 적법한 행위였다고 평가할 수는 없다.
⑸ 소결
결국 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에 대한 음주측정요구가 적법한 절차에 따라 이루어졌다고 인정하기 어려우므로, 그와 같이 위법한 음주측정요구에 불응하였다는 이유로 피고인을 도로교통법위반(음주측정거부)죄로 처벌할 수는 없다.